Interview : Einstellung ausländischer Mitarbeiter
Im Interview: die Rechtsanwälte Dr. jur. Michael Wrage und Holger Guse aus der Kanzlei Dr. Wrage & Guse in Hamburg.
Herr Dr. Wrage, Herr Guse, Sie beschäftigen sich ja ausschließlich mit dem „Hereinholen“ ausländischer Arbeitnehmer nach Deutschland. Einmal unabhängig von Corona: Was sind denn die größten Herausforderungen? Die komplizierten unterschiedlichen rechtlichen Voraussetzungen für eine Arbeitserlaubnis? Oder die Bürokratie, also die Umsetzung der Vorschriften?
Ein Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigungsverfahren beinhaltet naturgemäß mehrere große Herausforderungen. Zum einen stellt sich jedes Mal die Frage nach der passenden Genehmigungsnorm, nach der die Behörden die erforderlichen Genehmigungen erteilen können. Es gibt eine Vielzahl von Genehmigungsnormen im deutschen Aufenthaltsgesetz und in der Beschäftigungsverordnung, wie zum Beispiel die Blaue Karte EU, den internationalen Personalaustausch oder die Spezialisten-Norm. Damit ein Verfahren Aussicht auf Erfolg hat, müssen die Tatbestandsvoraussetzungen der jeweiligen Genehmigungsnorm vorliegen. Dies muss vor dem Beginn eines Verfahrens genau abgeklärt und gegebenenfalls eingerichtet werden. Hier spielen Themen wie Gehalt, Qualifikation und Art der geplanten Tätigkeit eine Rolle.
Als Nächstes muss der richtige Verfahrensweg beschritten werden. In ein Genehmigungsverfahren können eine Vielzahl von Behörden wie Auslandsvertretung, lokale Ausländerbehörde, Bundesagentur für Arbeit, Einwohnermeldeamt usw. eingebunden sein. Die richtige Ansprache der zuständigen Behörde im korrekten Verfahrensschritt führt hier zum Erfolg und trägt ganz wesentlich zur Beschleunigung eines Verfahrens bei.
Von großer Bedeutung für den Erfolg eines Verfahrens ist – neben der rechtlichen Einordnung und den richtigen Verfahrensschritten – der menschliche Faktor. Wir haben in jedem Verfahren mit Menschen, oft ganzen Familien zu tun, die sich in einer Ausnahmesituation befinden, weil sie – vielleicht auch nur für kurze Zeit – ihre gewohnte Umgebung verlassen und sich nach Deutschland begeben wollen. Hier ist es wichtig, das Verfahren zu erklären, die Antragsteller gleichsam an die Hand zu nehmen und geordnet durch das Verfahren zu führen.
Welche Fehler machen deutsche Firmen beim Recruiting ausländischer Mitarbeiter?
Der häufigste Fehler im deutschen Aufenthaltsrecht ist die falsche Beurteilung von Geschäftsreise und Erwerbstätigkeit. Die Aussage, jeder Aufenthalt in Deutschland unter drei Monaten kann als Geschäftsreise gelten und ist damit nicht aufenthalts- und arbeitsgenehmigungspflichtig, ist schlicht falsch. Eine Geschäftsreise hat zwar in der Tat die zeitliche Komponente von maximal drei Monaten. Viel wichtiger sind aber die vom Geschäftsreisezweck erlaubten Tätigkeiten, die abschließend im Gesetz geregelt sind.
Eine Geschäftsreise erlaubt im Grunde die Tätigkeiten, die man auch als Laie mit einer Geschäftsreise in Verbindung bringen würde. Ein Geschäftsreisender kommt danach nach Deutschland, um mit anderen Geschäftspartnern in Verbindung zu treten, Besprechungen oder Verhandlungen zu führen, Vertragsangebote zu erstellen, Verträge abzuschließen oder deren Durchführung zu überwachen.
Alle anderen denkbaren beruflichen Tätigkeiten sind grundsätzlich Erwerbstätigkeit und die erforderliche. Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung muss vorliegen, bevor die geplante Tätigkeit in Deutschland begonnen wird. Die Installation von Software, Accounting, Projektarbeit, Einarbeitung oder „Training on the Job“ stellen immer Erwerbstätigkeit dar und sind arbeitsgenehmigungspflichtig, auch wenn die Tätigkeit nur ein paar Wochen oder Tage andauern soll. In manchen dieser Begriffe ist das Wort „Arbeit“ ja sogar enthalten.
Ein weiterer Fehler ist die Annahme, dass eine Blaue Karte EU eine Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis für die gesamte Europäische Union darstellt. Sie gestattet aber nur eine Beschäftigung im Ausstellungsstaat. Bei einem Wechsel in ein anderes Land der Europäischen Union muss vor Beschäftigungsbeginn eine neue, dort gültige Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis eingeholt werden, vielleicht sogar eine dort gültige Blaue Karte EU.
Oft sind die Chefs sehr ungeduldig: „Wenn er schon mal hier ist, dann soll er hier auch arbeiten!“ Was sagen Sie denen?
Die Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern, die nicht EU/EWR-Staatsbürger sind, ist nur mit der entsprechenden Aufenthalts- und Arbeitsgenehmigung gestattet. Die vorsätzliche Beschäftigung von Ausländern ohne die erforderliche Genehmigung ist eine Straftat. Eine fahrlässige Beschäftigung ohne erforderliche Genehmigung ist eine Ordnungswidrigkeit, die mit empfindlichen Bußgeldern für den Arbeitgeber bewährt ist.
Langfristig ist es viel zweckmäßiger, einen Prozess in einem Unternehmen zu installieren, wie man zügig die erforderlichen Genehmigungen für die zukünftigen ausländischen Mitarbeiter erhält.
Nun kommen wir doch noch mal auf Corona zu sprechen. Inwieweit hat die Pandemie Ihre Arbeit verändert?
Die deutschen Auslandsvertretungen und die lokalen Ausländerbehörden in Deutschland haben aufgrund der Pandemie keinen oder nur sehr eingeschränkten Publikumsverkehr. Daher ist es oft schwierig, Termine für die Beantragung der Arbeitsvisa bzw. der Aufenthaltsgenehmigungen mit Beschäftigungserlaubnis bei den Behörden zu erhalten. Zudem werden Termine von den Behörden zurzeit oft abgesagt bzw. verschoben, sodass hier Fingerspitzengefühl im Umgang mit allen Beteiligten gefordert ist.
Darüber hinaus können wir die Dauer der Genehmigungsverfahren schwieriger einschätzen. Natürlich haben wir Erfahrungswerte in Bezug auf die Verfahrensdauer. Diese gelten aber nicht in der Corona-Krise.
Zum Abschluss: Welchen praktischen Tipp können Sie Unternehmen geben, die ausländische Fachkräfte suchen und einstellen möchten?
Am besten findet man immer Lösungen gemeinsam und in Zusammenarbeit mit den Behörden, niemals gegen sie. Wenn der Arbeitgeber mit dem Hinweis auf die Dringlichkeit oder Wichtigkeit der geplanten Beschäftigung, am besten noch unter Hinweis auf die besondere wirtschaftliche Bedeutung des Unternehmens für die Region, versucht, Druck auf die Behörden auszuüben, ist das der sicherste Weg, ein Verfahren zu verlangsamen.
Vielen Dank für das Gespräch.
Das Interview führte Jürgen Heidenreich