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Aktuelles Arbeitsrecht

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Vergütung von Fahrtzeiten für Außendienstmitarbeiter – Tarifvorbehalt lässt Pauschalierung in Betriebsvereinbarung unwirksam werden

Bundesarbeitsgericht (BAG) vom 18.03.2020 – 5 AZR 36/19

Fahrtzeiten von Außendienstmitarbeitern sind ein Dauerbrenner und spielen in der Praxis eine große Rolle. Rechtlich geht es zum einen um die Frage, ob die Fahrtzeit zu bezahlen ist (vergütungsrechtliche Arbeitszeit), und zum anderen, ob die Fahrtzeit zu der 10-Stunden-Grenze im Sinne des Arbeitszeitschutzes zählt (arbeitsschutzrechtliche Arbeitszeit).

Jüngst entschied das BAG erneut zu der vergütungsrechtlichen Frage. Zu Auslandsdienstreisen hatte das BAG bereits entschieden (17.10.2018 – 5 AZR 553/17), dass die erforderliche Reisezeit, die außerhalb der regulären Arbeitszeit erbracht wird, zu vergüten ist, soweit es keine anderweitigen arbeitsrechtlichen oder tarifrechtlichen Regelungen gibt. Bis zu dieser Entscheidung hatte das BAG die Auffassung vertreten, dass es keinen allgemeinen Rechtssatz gibt, nach dem Reisezeit außerhalb der regulären Arbeitszeit zu vergüten ist. Vielmehr war in jedem Einzelfall zu prüfen, ob eine Vergütung erwartet wurde oder nicht. Diese Ansicht änderte das BAG bereits im Jahr 2018 im Rahmen des vorgenannten Urteils.

In dem nun entschiedenen Inlandssachverhalt knüpft das BAG ebenfalls an den Begriff „versprochene Dienste“ im Sinne des § 611a Abs. 1 BGB an. Hierzu zählt – so das BAG bereits in einer früheren Entscheidung (25.04.2018 – 5 AZR 424/17) – nicht nur die eigentliche Tätigkeit, sondern jede vom Arbeitgeber im Synallagma verlangte sonstige Tätigkeit oder Maßnahme, die mit der eigentlichen Tätigkeit oder der Art und Weise ihrer Erbringung unmittelbar zusammenhängt. Die Besonderheit des aktuellen Falls liegt jedoch in dem Zusammenspiel zwischen tariflichen und betrieblichen Regelungen.

Sachverhalt

Der Kläger, ein Servicetechniker im Außendienst, verlangt die Gutschrift von Fahrtzeiten auf seinem Arbeitszeitkonto im Umfang von 68 Stunden und 40 Minuten; hilfsweise die Zahlung in Höhe von 1.219,58 Euro (brutto).

Rechtlicher Anknüpfungspunkt war eine tarifliche Regelung. Die Beklagte ist an die Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen gebunden. In dem Tarifvertrag findet sich eine Regelung, nach der sämtliche Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht erbringt, uneingeschränkt der entgeltpflichtigen Arbeitszeit zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind.

Neben der tariflichen Regelung galt in dem Betrieb der Beklagten auch eine Betriebsvereinbarung, die regelt, dass Anfahrtszeiten zum ersten und Abfahrtszeiten vom letzten Kunden nicht zur Arbeitszeit zählen, wenn sie 20 Minuten nicht überschreiten. D. h. nur wenn An- und Abreise länger als jeweils 20 Minuten dauern, zählt die Zeit, die der Arbeitnehmer mehr als 20 Minuten hierfür benötigt, zur Arbeitszeit. Auf diese Regelung berief sich der Beklagte.

Der Kläger wehrte sich dagegen, dass jeweils die ersten 20 Minuten bei der Anreise zum ersten bzw. die letzten 20 Minuten bei der Abfahrt vom letzten Kunden keine vergütungspflichtigen Arbeitszeiten sind.

Die Entscheidung

Das BAG gab dem Kläger Recht und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung an das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf zurück.

Entgegen der Rechtsauffassung der Vorinstanzen erklärt das BAG die betriebliche Regelung zur Pauschalierung von Fahrtzeiten für unwirksam und stellt damit klar, dass die tarifvertraglich bestehende Vergütungspflicht von Fahrtzeiten durch Betriebsvereinbarungen nicht eingeschränkt werden kann. Als Begründung führt das BAG an, dass die Betriebsvereinbarung gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) verstößt und daher unwirksam ist. Maßgeblich ist hierfür, dass die betreffenden Zeiten nach den Bestimmungen des einschlägigen Tarifvertrags uneingeschränkt der entgeltpflichtigen Arbeitszeit zuzurechnen und mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten sind.

Das LAG Düsseldorf war der Auffassung, dass eine ausdrückliche tarifliche Bestimmung fehlt, sodass eine solche Betriebsvereinbarung nicht dem Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG widerspricht.

Nach Ansicht des BAG sind nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag (MTV) jedoch sämtliche Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht erbringt, mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten. Dazu gehört bei Außendienstmitarbeitern die gesamte für An- und Abfahrten zum Kunden aufgewendete Fahrtzeit. Da der MTV keine Öffnungsklausel zugunsten abweichender Betriebsvereinbarungen enthält, ist die betreffende Regelung der Betriebsvereinbarung wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam. Arbeitsentgelte, die durch Tarifvertrag geregelt sind, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Der Kläger kann somit von der Beklagten die Gutschrift der umstrittenen Fahrtzeiten verlangen, soweit unter ihrer Berücksichtigung die vertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitszeit überschritten wurde. Ob dies der Fall ist, konnte das BAG mangels hinreichender Feststellungen des LAG nicht abschließend entscheiden und verwies deshalb zurück.

Konsequenzen für die Praxis

Die Entscheidung des BAG kann weitreichende Konsequenzen für die Praxis haben. Viele Unternehmen haben ähnliche betriebliche Regelungen wie in dem entschiedenen Fall. Vielfach ist die vergütungsrechtliche Behandlung der ersten An- und letzten Abfahrt von Außendienstmitarbeitern und Servicetechnikern Gegenstand von Diskussionen zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat und wird nicht selten in betrieblichen Vereinbarungen geregelt. Hintergrund ist, dass reguläre Arbeitnehmer die tägliche Fahrtzeit von ihrem Wohnort zum Büro ebenfalls nicht vergütet bekommen und vor diesem Hintergrund oft betriebliche Regelungen versuchen, einen Ausgleich zu finden. Dies gilt insbesondere für Unternehmen mit Außendienstmitarbeitern und Servicetechnikern.

Ein Kompromiss wie in dem vorliegenden Fall, nach dem ein Teil der Fahrtzeit vergütet wird, ein anderer Teil hingegen nicht, ist typisch. Nach der neusten BAG-Rechtsprechung kann eine tarifliche Vergütungspflicht von Fahrtzeiten jedoch nicht durch Betriebsvereinbarungen eingeschränkt werden.

Good to know:

§ 77 Abs. 3 BetrVG lautet wie folgt: „(3) Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dies gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt.“

Die Tarifsperre lässt Regelungen in Betriebsvereinbarungen unwirksam werden.

Praxishinweise

Tarifgebundene Arbeitgeber sollten ihre betrieblichen Regelungen daraufhin überprüfen, ob sie ähnliche Einschränkungen wie die vom BAG geprüfte Klausel enthalten. Sollte dies der Fall sein, sollte geprüft werden, ob diese Zusatzkosten an die Kunden (z. B. durch die Einführung von Anfahrtspauschalen) weitergegeben werden können.

Keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung per WhatsApp

Landgericht (LG) Hamburg vom 03.09.2019 – 406 HKO 56/19

Bereits 2019 tauchte das Phänomen „Krankschreibung per WhatsApp“ auf. Das Landgericht Hamburg entschied – weit vor der Corona-Pandemie, in der allgemeingültige Rechtsgrundsätze teilweise ausgehebelt und an die aktuelle Situation angepasst wurden –, dass die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AU-Bescheinigungen) per WhatsApp wettbewerbswidrig ist, da es mit der ärztlichen Sorgfalt nicht vereinbar ist, dass der Arzt grundsätzlich auf den persönlichen Kontakt mit dem Patienten verzichtet (LG Hamburg, Urteil v. 03.09.2019 – 406 HK O 56/19).

Während der Corona-Pandemie wurde hiervon im März 2020 befristet bis Ende Mai 2020 eine Ausnahme gemacht. Danach galt: Die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit bei Versicherten mit Erkrankungen der Atemwege, die keine schwere Symptomatik aufweisen, durfte für einen Zeitraum von bis zu sieben Kalendertagen auch nach telefonischer Anamnese erfolgen. Einem Beschluss des Gemeinsamen Bundesausschusses von Ärzten, Kliniken und Krankenkassen zufolge ist ab dem 1. Juni 2020 für die Ausstellung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder ein Arztbesuch nötig.

Ohne Gesetzesänderung bleibt es bei den Wertungen, die das Landgericht Hamburg bereits 2019 traf. Dies gilt sowohl für AU-Bescheinigungen per WhatsApp als auch per Telefon.

Sachverhalt

Ein Startup, die „Dr. Ansay AU-Schein-GmbH“, bot in Kooperation mit einem Arzt die Ausstellung von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen per WhatsApp an. Dabei war die Ausstellung der AU-Bescheinigung für einen Zeitraum von maximal drei Tagen und für einfache Krankheiten, wie Erkältungen, vorgesehen.

Das Unternehmen beschrieb den Ablauf u. a. wie folgt:

„Und so gehts: Symptome schicken, Risiken ausschließen, Daten eingeben, einfach bezahlen, fertig. Das Besondere an einer Arzt-Behandlung per Telemedizin ist grundsätzlich, dass der Arzt keinen persönlichen Kontakt zu Ihnen hat.“

Gegen dieses Geschäftsmodell klagte ein Verein, dem auch die Ärztekammern in Hamburg und Schleswig-Holstein angehören.

Die Entscheidung

Das Landgericht Hamburg schob der „findigen“ Geschäftsidee einen Riegel vor. Begründet wurde dies damit, dass die Werbung unlauter sei, da die Ferndiagnose gegen die ärztliche und unternehmerische Sorgfaltspflicht verstößt.

Nach Ansicht des Landgerichts Hamburg kann jedenfalls für den Normalfall selbst bei leichteren Erkrankungen nicht auf den unmittelbaren persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Patient verzichtet werden. Zuverlässige Feststellungen bezüglich der Erkrankung seien ohne einen persönlichen Kontakt nicht möglich. Hierbei spielt es auch eine Rolle, dass die AU-Bescheinigung eine Grundlage für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung ist – auch deshalb müssen sich Ärzte weiterhin einen unmittelbaren Eindruck von dem Gesundheitszustand des Patienten verschaffen.

Selbst eine Überprüfung der Patientenangaben per Telefon oder Video-Chat hielt das Gericht nicht für ausreichend.

Konsequenzen für die Praxis

Das Urteil des Landgerichts Hamburg steht im Einklang mit den arbeitsrechtlichen Grundsätzen zum Beweiswert von AU-Bescheinigungen. Der Beweiswert kann vom Arbeitgeber regelmäßig kaum widerlegt werden. Beeinträchtigt wird dieser hohe Beweiswert jedoch, wenn die Ausstellung der AU-Bescheinigung ohne persönlichen Kontakt zwischen Arzt und Arbeitnehmer erfolgt.

Good to know:

Eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn ein regelwidriger körperlicher oder geistiger Zustand besteht und dadurch die ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausgeführt werden kann.

Für die Dauer von bis zu sechs Wochen erhält der Arbeitnehmer im Krankheitsfall Entgeltfortzahlung, ohne die Arbeitsleistung zu erbringen (§ 3 Abs. 1 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG)). Zu den Pflichten des Arbeitnehmers bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit gehören:

Anzeigepflicht: unverzügliche formlose Mitteilung (z. B. Telefon, E-Mail, Fax, WhatsApp) der Arbeitsunfähigkeit und der voraussichtlichen Dauer an den Arbeitgeber beziehungsweise den zuständigen Mitarbeiter (§ 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG).

Nachweispflicht: Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach der gesetzlichen Regelung bei Krankheiten, die länger als drei Kalendertage (nicht Arbeitstage) dauern (§ 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG). Der Arbeitgeber kann jedoch Arbeitnehmer, auch einzelne Arbeitnehmer, verpflichten, eine AU-Bescheinigung schon früher, bereits ab dem ersten Krankheitstag, vorzulegen. Das ist dann möglich, wenn beispielsweise der Verdacht des Krankfeierns oder häufiger „Freitag“-, Montag“- Krankheiten besteht. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht (§ 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG).

Förderung der Genesung, der Arbeitnehmer darf sich also nicht genesungswidrig verhalten.

Praxishinweise:

Sollten Arbeitgeber von AU-Bescheinigungen per WhatsApp oder Telefon erfahren und Zweifel an der Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers haben, kann erwägt werden, bei einem Missbrauchsverdacht die Entgeltfortzahlung einzustellen. Der Beweiswert einer solchen AU-Bescheinigung ist nicht so hoch wie bei einer AU-Bescheinigung, die auf einen Arztbesuch zurückgeht.

Kein pauschaler Anspruch des Betriebsrats auf Löschung mitbestimmungs- widrig verarbeiteter Arbeitnehmer-E-Mails

Landesarbeitsgericht (LAG) Köln vom 19.07.2019 – 9 TaBV 125/18

Ein Betriebsrat hat keinen pauschalen Anspruch auf Löschung von Daten gegen den Arbeitgeber, wenn der Arbeitgeber mitbestimmungswidrig Mitarbeiter-E-Mails im Rahmen von internen Untersuchungen verarbeitet. Das LAG Köln entschied über eine sehr praxisrelevante Frage, bei der es datenschutzrechtliche, betriebsverfassungsrechtliche und prozessuale Zusammenhänge zu beurteilen hatte. Diese Entscheidung zeigt, wie wichtig die „richtige“ Umsetzung der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) ist und welche Auswirkungen Datenschutz einerseits auf das Verhältnis Betriebsrat und Arbeitgeber und anderseits auf das Verhältnis Arbeitnehmer und Arbeitgeber hat. Eine Entscheidung, die mit dem Prädikat lesens- und wissenswert überschrieben werde, sollte.

Sachverhalt

Der Arbeitgeber betreibt einen Flughafen und beschäftigt ca. 1.800 Arbeitnehmer. Es besteht ein Betriebsrat, mit dem eine Rahmenbetriebsvereinbarung (Rahmen-BV) zur Einführung und Anwendung von informations- und kommunikationstechnischen Systemen abgeschlossen wurde. In der Rahmen-BV wurde u. a. vereinbart, dass Leistungs- und Verhaltenskontrollen unzulässig sind. Abweichungen hiervon können in einer gesonderten Betriebsvereinbarung geregelt werden. Eine solche existiert nicht. Weiterhin regelten die Parteien, dass die für die Überwachung und Einhaltung der Rahmen-BV erforderlichen Informationen und Unterlagen dem Betriebsrat auf Verlangen jederzeit vorzulegen sind. Der Arbeitgeber prüfte Vorwürfe gegen einen ausgeschiedenen Geschäftsführer, der Vermögensdelikte zu Lasten des Arbeitgebers begangen haben soll. Um den Sachverhalt aufzuklären, wurden interne Ermittlungen von einer Rechtsanwaltskanzlei durchgeführt. Der Arbeitgeber stellte u. a. Arbeitnehmer-E-Mails zur Verfügung. Über diesen Vorgang unterrichtete der Datenschutzbeauftragte den Betriebsrat. Dieser machte daraufhin sein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die Auswertung der E-Mails geltend, da er dieses durch den Abschluss der Rahmen-BV nicht abschließend ausgeübt habe. Der Betriebsrat forderte Auskunft bezüglich der weitergeleiteten Daten, ihre Löschung und Vernichtung (auch von denen, die der Kanzlei zugeleitet wurden) sowie die Unterlassung des Zugriffs auf Arbeitnehmer-E-Mails.

Entscheidung

Das LAG Köln stellte fest, dass der Betriebsrat einen Informationsanspruch hinsichtlich der erhobenen und weitergeleiteten Arbeitnehmer-Daten hat. Dieser ergibt sich aus § 80 BetrVG und der Rahmen-BV. Weiterhin stellte das LAG fest, dass eine Datenverarbeitung vorliegt, wenn E-Mails systematisch ausgewertet werden. Der Betriebsrat hat darüber zu wachen, dass die datenschutzrechtlichen Vorschriften beachtet werden. Er hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Rechtsgrundlage (§ 26 Abs. 1 S. 2 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)) vorliegen. Weiter entschied das LAG, dass der Arbeitgeber die an die Anwaltskanzlei weitergeleiteten Daten nicht löschen muss. Denn dann wäre der Arbeitgeber auch verpflichtet gewesen, die Daten zu löschen, die zwar (möglicherweise) rechtswidrig verarbeitet wurden, die aber der Arbeitgeber zwingend im Verfahren gegen den Geschäftsführer benötigte, um seine Ansprüche zu begründen. Eine solch weitgehende Rechtsfolge bezüglich des Löschungsanspruchs käme einem Beweisverwertungsverbot gleich. Ein solches lässt sich weder aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) ableiten, noch können die Betriebsparteien ein solches vereinbaren.

Konsequenzen für die Praxis

Das LAG Köln urteilte auch dazu, ob ein Verstoß gegen betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmungsrechte im datenschutzrechtlichen Kontext Auswirkungen auf das Individualrechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben kann. Welche Folge tritt ein, wenn ein Arbeitgeber die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei der Arbeitnehmer-Datenverarbeitung verletzt? Soll es dem Arbeitgeber dann im Sinne des „Fruit of the poisonous tree“-Bildes noch möglich sein, die Daten zu verwerten? Oder soll es ihm gänzlich verboten sein, die rechtswidrig verarbeiteten Daten zu seinem Vorteil zu nutzen? Die Antwort des LAG auf die Frage, ob ein umfassender Löschungsanspruch und damit ein sogenanntes Beweisverwertungsverbot besteht, war hier (noch) Nein-Aber. Denn das LAG deutete an, dass der Arbeitgeber im Zweifel auf die Kanzlei einzuwirken hat, sodass jedenfalls dort die Daten zu löschen sind. Ob die Antwort des LAG Köln Bestand haben wird, entscheidet zeitnah das BAG. Damit erhält das BAG Gelegenheit, zu diesen und weiteren Fragen des Datenschutzes im Verhältnis zum Betriebsverfassungsgesetz und auch zu Folgefragen Stellung zu nehmen.

Good to know:

Innerbetriebliche Ermittlungen optimal durchzuführen, ist immer dann wichtig, wenn massive Pflichtverletzungen oder sogar Straftaten von Arbeitnehmern gegenüber Arbeitgebern aufgedeckt werden sollen. Hier sollten Arbeitgeber konkrete Handlungsabläufe bereithalten, die ein strukturiertes Vorgehen ermöglichen.

Weiterhin sollten sämtliche „Aufklärungsmaßnahmen“ in einer nachweisbaren Form dokumentiert werden. Bei der Konzeption von grundlegenden Prozessschritten sind nicht nur datenschutzrechtliche Vorgaben, sondern auch die Unterrichtungs- und Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu beachten.

Datenschutz und betriebliche Mitbestimmung greifen hier ineinander, da beispielsweise durch den Abschluss einer Betriebsvereinbarung auf der einen Seite eine Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung geschaffen wird und auf der anderen Seite die Nutzung der Daten auch auf der kollektivrechtlichen Ebene rechtmäßig erfolgt.

Auf diese Weise können Verstöße gegen datenschutzrechtliche sowie betriebsverfassungsrechtliche Vorgaben und somit „unangenehme“ Rechtsfolgen vermieden oder jedenfalls Risiken gemindert werden.

Gleichzeitig werden durch vorab geprüfte Prozessschritte auch Risiken hinsichtlich negativer individualrechtlicher Rechtsfolgen gemindert.

Dies hat außerdem den Vorteil, dass der Arbeitnehmerseite in einem möglichen Kündigungsschutzverfahren keine „unnötigen“ Argumente überlassen werden.

Dies steigert die Chancen auf der Arbeitgeberseite, ein solches gerichtliches Verfahren erfolgreich führen zu lassen, und schützt vor „unliebsamen“ Fragen der Datenschutzaufsichtsbehörden.

Praxishinweise:

Eine Person, die Finanzen berechnet oder an der Budgetierung arbeitet, mit einem auffälligen roten Absatzsymbol, das rechtliche oder vertragliche Überlegungen im Zusammenhang mit Personalmanagement kennzeichnet.

Es ist daher zu empfehlen, nicht nur rudimentäre Rahmenbetriebsvereinbarungen zur Einführung und Nutzung von IT-System mit dem Betriebsrat abzuschließen, sondern auch Detailregelungen dazu, ob und wie Daten bei internen Aufklärungs- und Ermittlungsmaßnahmen in zulässiger Art und Weise durch den Arbeitgeber verwendet werden dürfen.

Es sollte ein ausgefeiltes System erarbeitet werden, wie interne Ermittlungen gemeinsam mit dem Betriebsrat durchzuführen sind. Dies dient insbesondere auch dazu, dass Arbeitgeber sich „compliant“ verhalten. Es sichert aber auch die Handlungsfähigkeit bei strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen, bei denen interne Ermittlungen stets erforderlich und auch die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zu wahren sind.

Die private Nutzung des dienstlichen E-Mail-Accounts sollte in jedem Fall und ausnahmslos ausgeschlossen werden. Denn wenn die private Nutzung auch nur teilweise gestattet ist, ergeben sich bei internen Ermittlungen für den Arbeitgeber weitere Hürden, die seinen Handlungsspielraum verkürzen.

Dr. Michaela Felisiak, Dr. Dominik Sorber, Rechtsanwälte für Arbeitsrecht bei BEITEN BURKHARDT

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