Freistellung : „Sowieso-Kosten entspannt einkalkulieren“
Freistellungen erfolgen am häufigsten nach einer Kündigung seitens des Arbeitgebers. Dabei gilt es, einige wesentliche Punkte schriftlich zu fixieren, andernfalls drohen erhebliche finanzielle Nachteile. Insbesondere die Abgeltung von Urlaubsansprüchen und der Freizeitausgleich sowie die Anrechnung von etwaigen anderweitigen Bezügen werden gelegentlich vergessen. Dr. Evelyn Nau, Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht bei der RSM Ebner Stolz Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte Partnerschaft mbB am Standort Hamburg, erklärt, wie Freistellungen idealerweise vertraglich oder einseitig geregelt werden.
Frau Dr. Nau, was führt in der unternehmerischen Praxis am häufigsten zu einer Freistellung?
Aus der Perspektive des Arbeitsrechts gilt es zunächst einmal zu unterscheiden: Ein Freistellungssachverhalt kann eine beidseitige Suspendierung, z. B. als unbezahlter Urlaub, oder nur eine Arbeitsbefreiung sein. Gemeinsam ist ihnen, dass die Arbeitspflicht für den Arbeitnehmer wegfällt. Die grundsätzlichen Unterschiede liegen also in der Frage, ob die Freistellung bezahlt oder unbezahlt, widerruflich oder unwiderruflich sowie dauerhaft oder nur vorübergehend erfolgen soll. Um aber auf Ihre Frage zurückzukommen: Der häufigste Fall ist eine vorangegangene Kündigung durch den Arbeitgeber.
Dabei geht mit der Pflicht zur Arbeit gegen Entgelt auch ein Recht auf Arbeit einher. Spielt das in der Praxis überhaupt eine Rolle?
Ja, es gibt tatsächlich Mitarbeitende, die trotz weiterlaufenden Entgelts nicht auf ihre Arbeit verzichten wollen, also auf ihren Beschäftigungsanspruch pochen. Ich erinnere mich an einen Fall, bei dem ein IT-Spezialist für die Dauer eines Jahres freigestellt werden sollte. Die Motivation des Arbeitgebers war in diesem Fall, den betreffenden Mitarbeiter davon abzuhalten, zur Konkurrenz zu wechseln. Der IT-Spezialist wollte aber nicht ein Jahr lang seine aktive Tätigkeit einstellen, ganz einfach, um fachlich nicht den Anschluss zu verlieren. Insofern kommt es vor, dass Mitarbeitende auf ihr Recht auf Arbeit bestehen. Allerdings sind dies schon eher Ausnahmefälle.
Sie vertreten bei Freistellungen – bleiben wir bei diesem engeren Sinn nach der Kündigung durch das Unternehmen – in der Regel die Arbeitgeberseite und raten den Unternehmen dazu, eine Kündigung unmittelbar mit einer Freistellung zu verbinden. Weshalb?
Die Motivation der Unternehmens liegt meist darin, auch an die Kollegen des Gekündigten zu denken und den Betriebsfrieden aufrechtzuerhalten bzw. den Kundenkontakt des Gekündigten einschränken zu wollen. Denn wenngleich wir derzeit einen Arbeitnehmermarkt haben, kratzt eine Kündigung doch bei sehr vielen erheblich am Ego. Der Arbeitgeber kann nie wissen, wie verletzt jemand ist, wie er sich am Arbeitsplatz oder gegenüber Kunden verhält und zu welchen Mitteln er anschließend greift. Je nachdem kann es in der Folge zu schwierigen Situationen mit den Kollegen kommen oder auch zu bewussten Schädigungsversuchen wie einer Datenlöschung. Auch die Mitnahme von Kundenlisten ist ein sensibles Thema.
Dem kann man teilweise vorbeugen, indem der Arbeitgeber bereits im direkten Vorfeld der Kündigung zum Beispiel IT-Zugriffsrechte einschränkt. Insbesondere aber auch um die Kollegen und den Betriebsfrieden zu schützen, ist es in der Regel sinnvoll, gekündigte Mitarbeitende direkt freizustellen. Ich kann im Übrigen aus Erfahrung sagen, dass es sehr oft im Verlauf der Kündigungsfrist nachträglich doch noch zu einer Freistellung kommt, auch wenn der Arbeitgeber diese eingangs vermeiden und den Gekündigten weiterarbeiten lassen wollte.
Nicht selten folgt auf eine Kündigung durch den Arbeitgeber der gelbe Schein …
Exakt, deshalb kommen Arbeitgeber ohnehin oft nicht in den Genuss der Arbeitsleistung in der verbleibenden Zeit. Die Praxis zeigt, dass oftmals auf eine Kündigung die Arbeitsunfähigkeit folgt. Der Vorteil der Freistellung ist, dass ich damit auch die offenen Urlaubsansprüche und den Freizeitausgleich durch aufgelaufene Überstunden verrechnen kann. In der Regel setzt man den Urlaub an den Anfang der Freistellung.
Salopp ließe sich sagen, der Arbeitgeber zahlt zwar, aber er hat Ruhe, und die Resturlaubsansprüche sind erledigt. Das weiterlaufende Gehalt während der Kündigungsfrist bezeichne ich als „Sowieso-Kosten“, die man einkalkulieren muss, da sie vertraglich geschuldet sind. Variable Vergütungsbestandteile dürfen im Übrigen bei einer Freistellung nur entfallen, sofern sie keinen erheblichen Teil der Gesamtvergütung ausmachen. Hier hat das Bundesarbeitsgericht klare Grenzen gesetzt.
Was sind die wichtigsten Punkte, die also bedacht werden müssen?
Zunächst einmal sollte eindeutig geklärt sein, ob die Freistellung widerruflich oder unwiderruflich, also dauerhaft sein soll. Steht nur das Wort „Freistellung“ im Text, dann ist durch Auslegung zu ermitteln, was gewollt ist. Bei einer Urlaubsanrechung zum Beispiel ist von einer unwiderruflichen Freistellung auszugehen. Das bedeutet im Extremfall, dass der Arbeitnehmer nicht mehr zur Verfügung stehen muss, nicht einmal, um am Telefon die Frage zu beantworten, wo ein bestimmter Ordner steht.
Außerdem darf der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft frei auch anderweitig einsetzen. In Fällen der Sachverhaltsaufklärung im Vorfeld zur verhaltensbedingten Kündigung empfehle ich daher die widerrufliche Freistellung, am besten mit einer Ankündigungsfrist von zwei Tagen. Arbeitgeber sollten auch regeln, dass die Freistellung erst nach Übergabe des Arbeitsplatzes und der offenen Aufgaben beginnt. Hinzu kommen Regelungen zur Urlaubsanrechnung, zu einem weiter geltenden Wettbewerbsverbot und zu einer Anrechnung etwaiger anderweitiger Bezüge. Die letzteren beiden Punkte betreffen allerdings die unwiderrufliche Freistellung.
Wie regelt man idealerweise Urlaubsansprüche und den Freizeitausgleich?
Sie setzen den Urlaub und den Freizeitausgleich, wie schon erwähnt, an den Anfang der Freistellung und formulieren ihre Freistellung „unter Anrechnung offener Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüche“ (in dieser Reihenfolge). An den Urlaub schließt sich dann im weiteren zeitlichen Verlauf der Freizeitausgleich an. In der Praxis wird im Übrigen an den Urlaub meist noch gedacht, aber der Freizeitausgleich wird oft vergessen – mit der Konsequenz, dass der Arbeitgeber im Streitfall die Überstunden am Ende noch auszahlen muss, was durchaus teuer werden kann.
Was können Unternehmen hinsichtlich einer weiteren Beschäftigung während der Kündigungsfrist und daraus resultierender Bezüge vereinbaren?
Bei der unwiderruflichen Freistellung vereinbare ich für die Zeit nach Urlaub und Freizeitausgleich eine Anrechnung von Zwischenverdiensten aus einem anderen Beschäftigungsverhältnis. Damit das in der Praxis greifen kann, muss ich natürlich vereinbaren, dass der Arbeitnehmer mir mitteilen muss, dass er eine andere Beschäftigung aufgenommen hat, und die Höhe der Vergütung. An dieser Stelle werden tatsächlich oft Fehler gemacht. Viele Unternehmen wollen außerdem verhindern, dass der gekündigte Arbeitnehmer unmittelbar zur Konkurrenz wechselt, und brauchen daher eine Regelung, damit das in den meisten Arbeitsverträgen vereinbarte Wettbewerbsverbot trotz der Anrechnung während der Kündigungsfrist auch weiterhin gilt.
Gibt es so etwas wie eine Musterformulierung all dieser Aspekte aus Arbeitgebersicht?
Man könnte ein Grundgerüst der Regelung in etwa so formulieren: „Gleichzeitig stellen wir Sie nach Übergabe von Arbeitsplatz und offenen Aufgaben mit sofortiger Wirkung bis zum Beendigungsdatum unwiderruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei unter Fortzahlung des Gehalts unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen und Freizeitausgleichsansprüchen. Anderweitiger Verdienst wird für die Zeit nach Urlaub und Freizeitausgleich angerechnet. Sie haben uns entsprechend zu informieren.“ Ich möchte aber an dieser Stelle ausdrücklich darauf hinweisen, dass jeder Einzelfall individuell zu betrachten ist – vor allem vor dem Hintergrund des jeweiligen Arbeitsvertrags und etwaiger Betriebsvereinbarungen. Mein Rat ist daher, sich immer qualifizierten rechtlichen Rat einzuholen, um rechtssicher zu agieren.
Lassen Sie uns zum Schluss noch einmal auf die rein finanzielle Seite blicken: Sehen Sie hier über die angesprochenen Regelungen hinaus noch Spielraum für die Arbeitgeber?
Oftmals gelten lange Kündigungsfristen, die sich aus dem Arbeitsvertrag wegen der Position oder der Betriebszugehörigkeit ergeben, so sind z.B. sechs Monate bei einem Arbeitnehmer oder bis zu zwölf Monate bei einem Geschäftsführer nicht unüblich. Das bedeutet für das Unternehmen, dass während der Kündigungsfrist erhebliche Summen an Vergütung anfallen können. Dennoch sollten sich Arbeitgeber wirklich überlegen, ob sie in der Kündigungsfrist die Arbeitskraft des Gekündigten noch in Anspruch nehmen wollen – aus den genannten Gründen.
Um dem finanziellen Aspekt mehr Rechnung zu tragen, wird manchmal eine sogenannte Sprinterklausel vereinbart: Diese, wie ich finde, faire Variante nach der unwiderruflichen Freistellung regelt, dass die Gehälter so lange weiter bezahlt werden, bis der Arbeitnehmer eine neue Beschäftigung gefunden hat und das Arbeitsverhältnis dadurch früher beendet wird. In welcher Höhe die „ersparte Vergütung“ an den Arbeitnehmer als Abfindung gezahlt wird, ist zu vereinbaren. Für Unternehmen kann das unter Umständen – je nach Vergütungshöhe – mittlere fünfstellige oder gar sechsstellige Summen einsparen.
Vielen Dank für das Gespräch.
Das Interview führte Alexandra Buba, M. A., Wirtschaftsredakteurin
Dr. Evelyn Nau ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht bei der RSM Ebner Stolz Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rechtsanwälte Partnerschaft mbB am Standort Hamburg.