Payroll in der Transformation : Outsourcing – Status
Mobile Arbeit und Outsourcing werden zunehmend als die zwei Seiten einer Medaille wahrgenommen. Ausgangspunkt ist der hohe Druck, der verstärkt durch die Digitalisierung bei zunehmendem Fach- und Führungskräftemangel entsteht. Der Einstieg von Arbeitnehmern mit hoher Flexibilität muss auch global bewältigt werden.
Im internationalen Kontext sind die gesetzlichen Bestimmungen im Arbeits-, Steuer- und Sozialversicherungsrecht zu beachten. Es erscheint reizvoll, all diese Schwierigkeiten durch gezieltes Outsourcing zu vermeiden. Doch gilt es, die Fallstricke zu vermeiden.
Risiko: IT-Berater (Homeoffice)
So hat das Landessozialgericht Berlin Brandenburg (LSG Berlin-Brandenburg) mit Urteil vom 26.01.2023, Aktenzeichen L 4 KR 550/16, einen folgenschweren Leitsatz formuliert. IT-Spezialisten, die in einer selbstgewählten Arbeitsstätte, z. B. in der eigenen Wohnung, tätig und hierbei auf Hard- und Software ihres Auftraggebers bzw. von dessen Kunden angewiesen sind, können Heimarbeiter i. S. v. § 12 Abs. 1, Hs. 2 Sozialgesetzbuch (SGB) IV sein. Damit würden selbstständige IT-Dienstleister als versicherungspflichtig Beschäftigte beurteilt. Dies hätte zur Folge, dass der Auftraggeber die Pflichten als Arbeitgeber zu erfüllen hätte. In der Rechtsprechung werden die Kriterien für die Statusabgrenzung entsprechend den Entwicklungen der Arbeitswelt weiterentwickelt. Dort lässt sich feststellen, dass die freie Wahl des Arbeitsortes und der Arbeitszeit in der modernen Arbeitswelt keine Kennzeichen – mehr – für eine selbstständige Tätigkeit darstellen. Fehlende feste Arbeits- oder Bürozeiten in Kombination mit einer in der eigenen Wohnung vollzogenen Aufgabenerledigung bei gleichzeitiger Einbindung in eine nicht selbst geschaffene betriebliche Organisation stehen einer Qualifizierung als Beschäftigung nicht entgegen. Im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens sind, wenn die zu prüfende Tätigkeit im Rahmen weiterer Vertragsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Dritten erbracht wird, auch diese weiteren Vertragsbeziehungen zu berücksichtigen (vgl. BSG, Urteil vom 04.06.2019 – B 12 R 12/18 R). Ein rein faktisches, nicht rechtlich gebundenes und daher jederzeit änderbares Verhalten ist im Rahmen der Statusabgrenzung nicht maßgeblich (BSG, Urteil vom 27.04.2021 – B 12 KR 27/19 R). Unter eine doppelte Schriftformklausel gestellte Vereinbarungen verlieren nicht deshalb an Bedeutung, weil die Beteiligten etwas anderes „gelebt“ haben. Denn andernfalls wäre dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit sozialversicherungs- und beitragsrechtlicher Tatbestände nicht Genüge getan.
IT-Berater | Employer of record (EOR) |
|---|---|
Heimarbeit | Arbeitnehmerüberlassung |
Risiko: sozialversicherungspflichtige Beschäftigung | Risiko: sozialversicherungspflichtige Beschäftigung |
Risiko: Employer of Record (EOR)
Bei dem Employer of Record (EOR) handelt es sich um ein externes Personaleinsatzmodell. Diesem liegt die Idee zugrunde, die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Ausland zu erleichtern. Eine Agentur (der EOR) stellt Arbeitnehmer am Einsatzort auf Grundlage eines Arbeitsvertrags nach dem jeweiligen lokalen Recht an und überträgt sein Weisungsrecht als Arbeitgeber auf das Kundenunternehmen. Die Arbeitnehmer erbringen die Arbeitsleistung dann bedarfsabhängig (vollständig oder teilweise) in dem jeweiligen Einsatzland unter (fachlicher) Weisung des Kundenunternehmens. Sie treten von dort auch Dienstreisen wiederum ins Ausland an oder sind mobil tätig. Der EOR ist daher nur formaler Arbeitgeber und übt in Abstimmung mit dem Kundenunternehmen das disziplinarische Weisungsrecht aus (zum Beispiel Abmahnung, Kündigung). Der Nutzen besteht für die Kundenunternehmen insbesondere darin, dass ihnen der EOR rechtliche Risiken und den Verwaltungsaufwand abnimmt. Dies beinhaltet unter anderem die Beantragung notwendiger Aufenthalts- und Arbeitserlaubnisse, die Kommunikation mit lokalen Behörden, die Erstellung der monatlichen Gehaltsabrechnung (Payroll), die Fertigung des Arbeitsvertrags sowie die rechtskonforme Abwicklung des gesamten Arbeitsverhältnisses. Die Servicedienstleister bewerben das Modell global und massiv. Doch beim genauen Hinsehen verbergen sich dort erhebliche rechtliche und finanzielle Risiken. Warum ist das so?
EOR: Arbeitsrechtliche Risiken
Nach deutschem Recht handelt es sich bei dem EOR regelmäßig um eine Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG). Der Arbeitnehmer wird in die Arbeitsorganisation des Kundenunternehmens eingegliedert und unterliegt den dortigen fachlichen Weisungen. Der EOR wird als „Verleiher“ tätig. Dies geschieht auch in den Fällen, wo die Arbeitnehmer entweder auf Basis von mobilen Einsätzen oder auf der Grundlage von Dienstreisen in Deutschland tätig werden, denn in genau diesen Fällen ist das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) anwendbar. Dies hat zur Folge, dass der EOR eine deutsche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis benötigt und auch die übrigen Regelungen des AÜG, wie z. B. die 18-monatige Höchstüberlassungsdauer, beachtet werden müssten. Liegt diese nicht vor, dann drohen sowohl dem EOR als auch dem Kundenunternehmen empfindliche Geldbußen. Im Übrigen ist nicht auszuschließen, dass trotz (überwiegender) Auslandstätigkeit auch die weiteren gesetzlichen Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts (Arbeitsschutz, Kündigungsschutz etc.) auf das betreffende Arbeitsverhältnis anzuwenden sind. Das ist nicht neu, denn bei jeglichen grenzüberschreitenden Beschäftigungen oder Tätigkeiten müssen grundsätzlich die lokalen Rechtsvorschriften des ausländischen Einsatzortes eingehalten werden. Dies beinhaltet gleichfalls die Kenntnis der Rechtsfolgen bei deren Nichteinhaltung wie Bußgelder, steuerliche und sozialversicherungsrechtliche Nachforderungen.
EOR: Steuerrechtliche Risiken
Das Geschäftsmodell eines EOR kann als registrierter Arbeitgeber der lokalen Arbeitskräfte verstanden werden, dessen Mehrwert in der Einhaltung der landesspezifischen gehalts- und arbeitsrechtlichen Vorschriften liegt. Damit übernimmt der EOR die organisatorische, jedoch nicht die operative Verantwortung über die Arbeitskräfte. Die Entscheidungen über Entlohnung, Kündigung, Aufgabengebiet, Projekte etc. der Mitarbeiter im Ausland verbleiben überwiegend beim im Inland ansässigen Auftraggeber. Folglich stellt sich in Bezug auf den steuerlichen Anknüpfungspunkt der Vertreterbetriebsstätte aus rein ertragsteuerlicher Sicht die Frage, wie stark die über den EOR angestellten Arbeitskräfte vom Auftraggeber abhängig sind und ob gegebenenfalls die Grenze vom unabhängigen hin zum abhängigen Vertreter überschritten wird. Schließlich ist auf der Grundlage des OECD-Musterabkommens 2017 zu prüfen, ob durch das Konzept EOR eine steuerliche Betriebsstätte begründet wird.
Risiko Scheinselbstständigkeit
Scheinselbstständigkeit liegt vor, wenn eine erwerbstätige Person als selbstständig Tätige auftritt, obwohl sie von der Art ihrer Tätigkeit als abhängige Beschäftigte zu beurteilen ist. Es wird also ein Arbeitsverhältnis verschleiert und als Tätigkeit eines freien, selbstständigen Auftragnehmers deklariert.
Risiko: Auftragnehmer | Risiko: Auftraggeber |
|---|---|
arbeitnehmerähnliche Selbstständige | Scheinselbstständige |
Auftragnehmer haftet für Rentenversicherungsbeiträge. Risiko: Statusklage des Arbeitnehmers | Auftragnehmer haftet für die Sozialversicherungsbeiträge |
Risiko: Werkvertrag
Wenn Mitarbeitende eines ausländischen Subunternehmens im Rahmen eines Werkvertrags in Deutschland tätig werden, handelt es sich um eine Entsendung. Dies gilt unabhängig davon, ob die Mitarbeitenden aus einem EU-Mitgliedstaat oder aus einem Drittstaat stammen. Das Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) verpflichtet ausländische Subunternehmen, ihren entsandten Mitarbeitenden die Mindestarbeitsbedingungen in Deutschland zu gewähren. Dazu gehören: Zahlung des gesetzlichen Mindestlohns, Gewährung des gesetzlichen Mindesturlaubs, Einhaltung der Höchstarbeitszeiten und der Mindestruhezeiten. Sind Arbeitsbedingungen in Tarifverträgen geregelt und sind diese im Unternehmen anzuwenden, so gelten diese auch für entsandte Mitarbeitende. Verbindliche Tarifverträge können auf der Webseite des Zolls eingesehen werden. Sofern eine Regierungsvereinbarung vorliegt, die ausländischen Subunternehmen gestattet, Werkverträge in Deutschland auszuführen, gilt Folgendes: Löhne dürfen nicht ungünstiger ausfallen als die für vergleichbare deutsche Arbeitnehmende. Die Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) als spezialisierte Dienststelle der Bundesagentur für Arbeit (BA) steuert den internationalen Arbeitsmarkt. Bei der ZAV ist daher der Durchschnittslohn eines typischen Facharbeitenden in Netto anzugeben. Bei einer Entsendung nach Deutschland sind Arbeitgebende verpflichtet, die Arbeitszeiten ihrer Beschäftigten zu dokumentieren. Erfasst werden müssen Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit. Die Aufzeichnungen sind spätestens innerhalb von sieben Kalendertagen nach dem jeweiligen Arbeitstag zu erstellen und mindestens zwei Jahre aufzubewahren. Arbeitgebende müssen die nach Deutschland entsandten Arbeitnehmenden mithilfe des Meldeportals Mindestlohn (www.meldeportal-mindestlohn.de) online melden. Das Gleiche gilt, wenn sie Mitarbeitende von einem ausländischen Unternehmen entleihen. Vor Beginn jeder Werk- oder Dienstleistung muss die Anmeldung in deutscher Sprache bei der Zollverwaltung durch den Arbeitgebenden vorgelegt werden. Die Meldung muss die für die Prüfung wesentlichen Angaben (wie z. B. Beginn, Dauer und Ort der Beschäftigung) enthalten. Ein Verstoß gegen die Meldepflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit empfindlichen Geldbußen geahndet wird.
Neue Statusfeststellung für Solo-Selbstständige
Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) beabsichtigt, eine neue Form der Statusfeststellung für Solo-Selbstständige auf den Weg zu bringen. Dies wird getragen von dem Gedanken, dass der oder die Selbstständige unternehmerisch handelt, in die gesetzliche Rentenversicherung einzahlt und beide Vertragsparteien dieser selbstständigen Tätigkeit zustimmen. Merkmale für ein unternehmerisches Handeln sind das Recht, eine Vertretung zu stellen, und mindestens zwei von vier weiteren Merkmalen. Hierunter fallen Verlustrisiken und Gewinnchancen, eine Tätigkeit für mehrere Auftraggeber, unternehmertypische Aufwendungen sowie das werbliche Auftreten am Markt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, dann werden Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Auftrag- bzw. Arbeitgebers nicht berücksichtigt. In diesem Fall ist die Statusfeststellung entbehrlich. Das Ministerium wollte damit – vor dem Hintergrund des sogenannten Herrenberg-Urteils – die sozialversicherungsrechtliche Abgrenzung von abhängiger Beschäftigung und Selbstständigkeit erleichtern und Rechtssicherheit für Auftraggeber und Auftragnehmer schaffen. Die bestehende Form der Selbstständigkeit als Option soll weiter bestehen bleiben.
Neuer „Selbstcheck Erwerbsstatus“ der DRV
Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) bietet ein kostenloses und anonymes Online-Tool zur Ersteinschätzung, ob bei einem Auftrag eine echte Selbstständigkeit oder eine abhängige Beschäftigung (Scheinselbstständigkeit) vorliegt. Die Fragen (etwa zu Weisungsgebundenheit, Betriebseingliederung und eigenem Unternehmerrisiko) können sowohl aus Sicht des Auftragnehmers als auch aus Sicht des Auftraggebers beantwortet werden. Es werden keine personenbezogenen Daten gespeichert. Das Tool ist nicht für GmbH-Geschäftsführer oder mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH geeignet. Der Check ist auftragsbezogen und ersetzt kein rechtssicheres Statusfeststellungsverfahren durch die Clearingstelle der DRV Bund.
Dauerhaft neue Verfahren zur Statusfeststellung
Die Deutsche Rentenversicherung (DRV) hat die neuen, seit dem 01.04.2022 bestehenden Verfahren mittlerweile evaluiert. Der Gesetzgeber beabsichtigt, die bisher bis zum 30.06.2027 geltenden Regelungen aus der Reform des Verfahrens zur Statusfeststellung nach § 7a SGB IV, die am 01.04.2022 in Kraft getreten sind, zu entfristen. Hierbei handelt es sich um die Prognoseentscheidung, die Gruppenfeststellung, die Möglichkeit der Klärung von Dreiecksverhältnissen sowie die mündliche Anhörung im Widerspruchsverfahren.
Fazit
Das Thema Scheinselbstständigkeit steht auf der Agenda, denn durch die Digitalisierung entsteht eine Vielzahl von IT-Projekten, die häufig nicht mit eigenem Personal besetzt werden können. Wenn die Projekte nun auch noch sehr kurzfristig starten, werden gern Selbstständige mit den Arbeiten beauftragt. Die Risiken für die Auftraggeber gewinnen hier zunehmend an Bedeutung. Als Folge drohen immense Nachzahlungen bei Sozialabgaben und Steuern sowie Bußgelder. Bei Modellen wie Employer of record (EOR) genauso wie bei IT-Dienstleistern, die auf selbstständiger Basis im Homeoffice arbeiten, bestehen gleichfalls erhebliche Risiken. Unternehmen müssen sich mit dieser Thematik befassen. Die komplexen Vertragsgestaltungen müssen rechtlich genauso geprüft werden wie die tatsächliche Ausführung der Tätigkeiten und die konkrete Durchführung am Arbeitsbzw. Tätigkeitsort. Die Risiken lassen sich für den Auftraggeber einzig durch ein Statusfeststellungsverfahren vermeiden.
Raschid Bouabba, MCGB GmbH