Entsendung und Sozialversicherung : Die Fallstricke lauern überall

Weisungsbefugnis und Eingliederung

Die Weisungsbefugnis des Arbeitgebers und die Eingliederung in das Unternehmen sind wesentliche Kriterien für eine abhängige und damit sozialversicherungspflichtige Beschäftigung. Bei einer „klassischen“ Entsendung ist das kein Problem, weil der Beschäftigte im Ausland direkt für seinen deutschen Arbeitgeber tätig wird und auch nur dieser ihm Weisungen erteilen kann. Anders sieht es aus, wenn der Beschäftigte innerhalb eines Konzerns oder zu einem verbundenen Unternehmen im Ausland entsandt wird. Schnell kann es sich dann um eine vorübergehende Versetzung oder sogar um Leiharbeit handeln. Dann wird es schnell kompliziert.

Bei den Verträgen (sowohl mit dem Beschäftigten als auch mit dem aufnehmenden Unternehmen) muss also darauf geachtet werden, dass die Eingliederung in das deutsche, entsendende Unternehmen ebenso erhalten bleibt wie die Weisungsbefugnis. Wobei Letztere bei einer Tätigkeit im Ausland durchaus in abgeschwächter Form bestehen kann, aber weiter vorhanden sein muss. Als absolute Mindestanforderung gilt das Recht des deutschen Unternehmens, den Beschäftigten jederzeit zurückzuholen und die Entsendung zu beenden.

Keine Ablösung eines anderen Entsandten

Die einschlägigen EU-Verordnungen sind da knallhart: Die Ablösung eines anderen Entsandten ist grundsätzlich nicht zulässig. Dann handelt es sich bei dem ablösenden Mitarbeiter nicht mehr um eine Entsendung mit der Folge, dass ab Beginn das Recht des Beschäftigungsstaates gilt.

Um eine Ablösung in diesem Sinne handelt es sich sogar dann, wenn die Tätigkeit bisher von einem Arbeitnehmer ausgeübt wurde, der von einem anderen Unternehmen entsandt wurde. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass die Einschränkung durch die wechselseitige Ablösung mit Hilfe zweier formal unabhängiger Unternehmen umgangen werden kann.

Eine Ausnahme gibt es allerdings: Wenn der bisher entsandte Arbeitnehmer seine Tätigkeit aus Krankheitsgründen nicht mehr ausüben kann, ist eine Ablösung durch einen anderen Beschäftigten zulässig – allerdings nur mehr für die restliche „Laufzeit“ der ursprünglichen Entsendung.

Eine solche, krankheitsbedingte Ablösung muss im Vorfeld sorgfältig dokumentiert und bei der Beantragung der Bescheinigung A1 nachgewiesen werden.

Beispiel: Arbeitnehmer A wird von seinem deutschen Unternehmen für zwei Jahre nach Frankreich entsandt. Die deutschen Rechtsvorschriften bleiben weiterhin anwendbar. Nach zehn Monaten wird er durch einen Unfall so schwer verletzt, dass eine Weiterführung der Tätigkeit nicht mehr möglich ist. Er wird nach Deutschland zurückgeholt. Die Arbeit soll nun von Arbeitnehmer B zu Ende geführt werden. Das ist in diesem Fall zulässig, allerdings nur für die restliche Zeit von maximal 14 Monaten der ursprünglichen Entsendezeit.

Örtliche Verträge

Durch die Entsenderichtlinie der EU soll sichergestellt werden, dass Entsendungen nicht zu Dumpinglöhnen im Beschäftigungsstaat führen können. Deshalb ist festgelegt, dass die wesentlichen Arbeits- und Vergütungsregelungen auch für aus dem Ausland entsandte Arbeitnehmer gelten. Spätestens nach 18 Monaten der Entsendung müssen alle regulären Ansprüche der Arbeitnehmer nach dem Recht des Beschäftigungsstaates eingehalten werden.

Das führt dazu, dass immer mehr Unternehmen von vornherein zum Abschluss örtlicher Arbeitsverträge übergehen. Das soll der Klarheit und dem Nachweis dienen, dass die Bestimmungen auch eingehalten werden. Wenn man dabei aber nicht aufpasst, kann die vertragliche Regelung dazu führen, dass eben die geforderte (und gewünschte) Bindung an das deutsche Unternehmen nicht mehr gegeben ist. Mit der Folge, dass es sich nicht mehr um eine Entsendung handelt und damit das Recht des Beschäftigungsstaates gilt.

Steueroptimierung

Leider sind die gesetzlichen Bestimmungen der einzelnen Bereiche wenig oder gar nicht synchronisiert. Das führt dazu, dass sich eine vertragliche Regelung, die zur Steueroptimierung aufgenommen wurde, bei der Sozialversicherung kontraproduktiv auswirken kann.

In der Praxis besteht das Problem, dass die Absprachen zum Steuer- und zum Sozialversicherungsrecht meist von verschiedenen Bereichen im Unternehmen bzw. von verschiedenen Beratern vorgenommen werden. So wird gelegentlich mit der einen Regelung das umgestoßen, was mit einer anderen Vereinbarung eigentlich erreicht werden sollte. Hier hilft nur eins: Alle Beteiligten, alle Fachleute müssen an einen Tisch und gemeinsam über die vertraglichen Regelungen sprechen. So kann jeder sofort die Auswirkungen der einen oder anderen Absprache auf sein Fachgebiet darstellen. Teure Fehlentscheidungen mit Steuer- oder Beitragsnachforderungen können so vermieden werden.

Ausländisches Recht vs. deutsche Sonderregelungen

Klar, ein Minijob ist sozialversicherungsfrei – oder auch nicht? Gerade bei Entsendungen, aber auch bei sogenannten Grenzgängern prallen gelegentlich die gesetzlichen Bestimmungen zweier Staaten aufeinander. Aber es kann nur eine Regel gelten – mit Auswirkungen auch auf die Tätigkeit in einem anderen Staat.

Hier ein Beispiel: Ein Arbeitnehmer wird von seinem deutschen Unternehmen nach Frankreich entsandt. Er arbeitet dort im grenznahen Bereich, wohnt daher weiter in Deutschland. Da die Entsendung nicht befristet ist, gilt das französische Sozialversicherungsrecht. Der Beschäftigte nimmt – in Deutschland – einen zweiten Job bei einem anderen Arbeitgeber an. Das Entgelt beträgt 300 Euro monatlich, also ein klassischer Minijob.

Nur: Auch bei mehreren Beschäftigungen in verschiedenen EU-Ländern ist immer nur genau ein Staat für die Sozialversicherung zuständig – für alle Beschäftigungen einheitlich. Der Wohnort spielt nur dann eine Rolle, wenn ein wesentlicher Teil der Erwerbstätigkeit dort ausgeübt wird. Von einem wesentlichen Teil spricht man ab mindestens 25 Prozent der Gesamtarbeitsleistung (Zeit und Entgelt).

Im vorliegenden Fall wäre also das französische Recht auch für die Nebenbeschäftigung anzuwenden. Das wiederum kennt eine Ausnahmeregelung wie bei uns für Minijobs nicht. Also ist auch die eigentlich geringfügige Beschäftigung nach französischem Recht versicherungspflichtig und dort zu versichern.

Einstellung zum Zwecke der Entsendung

Für die Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften bei einer Entsendung ist eigentlich Voraussetzung, dass die Entsendung aus einem in Deutschland bereits bestehenden Beschäftigungsverhältnis heraus erfolgt. Es gibt allerdings Ausnahmen. So ist die Anstellung eines – neuen – Beschäftigten zum Zwecke der Entsendung durchaus zulässig. Allerdings nur unter Bedingungen.

Der Sinn der Entsenderegelung, also die Weitergeltung der Rechtsvorschriften des Entsendestaates, besteht ja darin, dass der Beschäftigte bei einer vorübergehenden Tätigkeit im Ausland seinen bisherigen Versicherungsschutz nicht verliert, sondern dieser unverändert weitergeführt wird. Das macht aber nur Sinn, wenn zuvor auch ein Verhältnis zur deutschen Sozialversicherung bestanden hat. So kann ein Unternehmen beispielsweise einen Studenten – nach seinem Abschluss – einstellen und ihn sofort ins Ausland entsenden, wenn er zuvor in Deutschland studiert hat und hier versichert war. Dann besteht der erforderliche Vorkontakt zur deutschen Sozialversicherung, auch wenn es vielleicht nur die Krankenversicherung, vielleicht sogar nur die Familienkrankenversicherung war.

Ohne vorherigen Kontakt in Deutschland funktioniert das aber nicht. Stellt ein Unternehmen beispielsweise einen bisher in Spanien beschäftigten Arbeitnehmer ein und will ihn von Beginn an in Portugal einsetzen, handelt es sich nicht um eine Entsendung. Damit gilt in diesem Fall weder das deutsche noch das spanische Recht, sondern die Sozialversicherung in Portugal als Beschäftigungsstaat ist zuständig. Auch bei einer befristeten Tätigkeit dort.

Aufpassen und fragen!

Schon diese Beispiele zeigen, wie schnell man bei der Beurteilung einer Entsendung danebenliegen kann. Einen Vorteil haben die Unternehmen allerdings: Sie beurteilen in der Regel die Zuständigkeiten ja nicht selbst.