Im Blick: Arbeitsrecht

Der Sachverhalt

Fall 1: Der Kläger arbeitete seit dem 01.02.2023 befristet beim Deutschen Wetterdienst (DWD). Formal war allerdings nicht die Bundesbehörde selbst seine Arbeitgeberin, sondern die Bundesrepublik Deutschland, für die der DWD den Vertrag geschlossen hatte. Es galt der TVöD-Bund, die Probezeit betrug sechs Monate. Am 08.04.2023 teilte der Kläger schriftlich mit, er wolle in seiner Außenstelle eine „Betriebsrats- bzw. Personalratswahl“ vorbereiten. Zwei Kündigungen aus dem April hatte das Landesarbeitsgericht (LAG) bereits gekippt, vor dem BAG spielten sie keine Rolle mehr. Am 15.05.2023, noch in der Wartezeit, folgte die dritte Kündigung. Die Begründung: Die Erprobung sei nicht erfolgreich verlaufen. Personalrat und Schwerbehindertenvertretung hatten zugestimmt. Zwei Tage später stellte die Bundesagentur für Arbeit den Kläger einem schwerbehinderten Menschen gleich, rückwirkend zum 26.07.2022. Bis dahin war bei ihm nur ein Grad der Behinderung (GdB) von 40 festgestellt. (Schwerbehindert ist erst, wer einen GdB von mindestens 50 hat.)

Der Kläger hielt die Kündigung aus vielen Gründen für unwirksam. Der Initiatorenschutz sei zumindest entsprechend anzuwenden, Personalrat, Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragte seien nicht ordnungsgemäß beteiligt worden, und das Integrationsamt hätte zustimmen müssen. Das Arbeitsgericht Offenbach wies die Klage schon deshalb ab, weil der Kläger den DWD statt der Bundesrepublik verklagt hatte. Das Hessische LAG sah das anders, hielt die Mai-Kündigung aber für wirksam (Urteil vom 21.08.2025 – 3 Sa 1152/23).

Fall 2: Ein Sicherheitsmitarbeiter trat seine Stelle am 07.03.2024 an, befristet bis März 2025 und mit sechsmonatiger Probezeit. Schon am 13.03. ließ er bei einer Notarin eine Erklärung beglaubigen, dass er die Errichtung eines Betriebsrats beabsichtige. Am 20.03. fragte er per E-Mail nach, ob es einen Betriebsrat gebe, kündigte für den Fall des Fehlens dessen Gründung an und bat um ein Verzeichnis aller Arbeitnehmer. Von der beglaubigten Erklärung sagte er nichts. Am 21.03.2024 kündigte der Arbeitgeber in der Wartezeit zum 28.03. nach eigener Darstellung, weil er den Kläger als Sicherheitsmitarbeiter für ungeeignet hielt. Der Kläger erhob rechtzeitig Klage, stützte sie zunächst aber nur auf angeblich fehlende Originalunterschriften. Die beglaubigte Erklärung brachte er erst mit Schriftsatz vom 15.10.2024 ins Spiel, über sechs Monate nach der Kündigung. Das Arbeitsgericht München gab der Klage dennoch statt: Der Initiatorenschutz greife auch in der Wartezeit, und eine Frist für die Geltendmachung kenne das Gesetz nicht (Urteil vom 12.12.2024 – 38 Ca 3864/24). Das LAG München sah das anders (Urteil vom 20.08.2025 – 10 SLa 2/25, NZA-RR 2025, 676).

Die Entscheidungen

Im ersten Fall hat das BAG die Revision zurückgewiesen. Der Leitsatz ist knapp: „Der Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 3b KSchG findet auf sog. Vorfeldinitiatoren von Personalratswahlen weder direkt noch analog Anwendung.“ Der Wortlaut ist eindeutig, und § 15 KSchG zählt die geschützten Personen in jedem Absatz abschließend auf. Auch eine Analogie scheidet aus. Der Gesetzgeber hat sich 2021 bewusst mit dem Personenkreis befasst, eine planwidrige Lücke gibt es also nicht. Vor allem aber fehlt die vergleichbare Interessenlage: Im öffentlichen Dienst sind nach Zahlen des Statistischen Bundesamts für 2024 rund 95 Prozent der Beschäftigten durch Personalvertretungen repräsentiert, mehr als doppelt so viele wie in der Privatwirtschaft. Die Schutzlücke, die den Gesetzgeber dort zum Handeln bewog, gibt es im öffentlichen Dienst schlicht nicht. Mit dem Hinweis auf einen Betriebsrat kam der Kläger ebenfalls nicht weiter, denn beim DWD als Teil der Bundesverwaltung kann gar kein Betriebsrat gewählt werden (§ 130 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG)). Ausdrücklich offengelassen hat der Senat, ob § 15 Abs. 3b KSchG bei Wartezeitkündigungen oder im Kleinbetrieb überhaupt greift.

Im zweiten Fall hat das BAG die Revision des Klägers am 10.09.2026 ebenfalls zurückgewiesen. Das Urteil des LAG München ist damit rechtskräftig, die schriftlichen Gründe des BAG liegen aber noch nicht vor. Das LAG hatte seine Entscheidung gleich dreifach abgesichert.

1. Zunächst gelte § 15 Abs. 3b KSchG in der Wartezeit gar nicht. Die Norm verbietet nur Kündigungen „aus Gründen, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen“. Das ist die Sprache des § 1 Abs. 2 KSchG, und eine Wartezeitkündigung braucht gerade keinen solchen Grund. Andernfalls ließe sich jede Erprobung mit einem Notartermin aushebeln. Echten Initiatoren sei es dagegen zumutbar, bis nach der Probezeit zu warten.
2. Außerdem habe der Kläger den Schutz verwirkt, ihn also durch zu langes Abwarten verloren. Der Arbeitgeber kann von der beglaubigten Erklärung schließlich nichts wissen. Das LAG greift deshalb auf eine Regel zurück, die das BAG für schwerbehinderte Arbeitnehmer entwickelt hat: Wer sich auf eine dem Arbeitgeber unbekannte Schwerbehinderung berufen will, muss das innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung tun. Dasselbe soll für Vorfeldinitiatoren gelten, wie es zuvor schon das Thüringer LAG gesehen hatte. Spätestens drei Monate nach der Erklärung sei das Recht ohnehin verwirkt gewesen. Der Kläger hatte seine Gründungsabsicht im Prozess offen vorgetragen, die beglaubigte Erklärung aber zurückgehalten.
3. Schließlich hielt das Gericht sein Vorgehen für treuwidrig (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)). Den Notartermin hatte der Kläger in seiner ersten Arbeitswoche wahrgenommen, bevor er überhaupt wusste, ob es einen Betriebsrat gibt. Danach schwieg er monatelang. Für das LAG sprach das dafür, dass es ihm nur darum ging, eine Wartezeitkündigung zu verhindern oder eine lukrative Abfindung zu erreichen.

Eine Maßregelung im Sinne von § 20 BetrVG oder § 612a BGB sah es nicht. Welche dieser Begründungen letztlich trägt, lässt sich dem Ergebnis allein nicht entnehmen. Ins Bild passt, dass der Zweite Senat schon am 30. Juli 2026 die Revision in einem Thüringer Parallelfall zurückgewiesen hat, in dem es ebenfalls um die Verwirkung ging (2 AZR 70/25).

Was bedeutet das in der Praxis?

Die Entscheidungen zeigen: § 15 Abs. 3b KSchG ist eng gefasst, und die Gerichte erweitern ihn nicht großzügig. Für die Privatwirtschaft ist der zweite Fall der wichtigere. Wer in der Wartezeit einen Betriebsrat gründen will, kann sich nach der jetzt rechtskräftigen Linie des LAG München nicht auf den Initiatorenschutz berufen. Das BAG selbst hat diese Frage im Mai noch offengelassen. Ob es sich nun festlegt, werden erst die Gründe des September-Urteils zeigen. Spannend wird dabei die Lage in kleinen Betrieben. Einen Betriebsrat kann man schon ab fünf Arbeitnehmern wählen, das Kündigungsschutzgesetz gilt aber erst ab mehr als zehn Arbeitnehmern. Gilt der Initiatorenschutz nur im Anwendungsbereich des KSchG, wären Initiatoren in Betrieben dazwischen dauerhaft ungeschützt. Klar ist dagegen: Wer den Schutz hat, muss ihn zügig geltend machen. Nach dem LAG München und dem Thüringer LAG bleiben dafür drei Wochen ab Zugang der Kündigung. Das ist dieselbe Frist, die auch für die Kündigungsschutzklage gilt (§ 4 KSchG).

Wichtig für die Praxis: Nach sechs Monaten gilt der Schutz uneingeschränkt. Und eine Kündigung, die erkennbar auf die Wahlinitiative reagiert, bleibt auch in der Wartezeit angreifbar, etwa als Maßregelung (§ 612a BGB), als Behinderung der Wahl (§ 20 BetrVG i. V. m. § 134 BGB) oder als sittenwidrig (§ 138 BGB). Zwei Linien bekräftigt der Senat außerdem für alle Wartezeitkündigungen:

• Bei der Anhörung des Personalrats genügt das Werturteil, und für den Betriebsrat nach § 102 BetrVG gilt nichts anderes.
• Bei der Schwerbehindertenvertretung kommt es auf den Status bei Ausspruch der Kündigung an, ein laufender Antrag reicht nicht.

Das deckt sich mit der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg zur Zwei-Wochen-Frist bei schwebendem Anerkennungsantrag (4 Sa 56/23). Auch dort begründete das bloße Verfahren keinen Vertrauensschutz.

Für die Praxis sind Wartezeitkündigungen im Umfeld einer Betriebsratswahl ein Warnsignal. Denn es kann sein, dass der Sonderkündigungsschutz doch greift, etwa weil die Wartezeit schon abgelaufen war und der Beschäftigte die beglaubigte Erklärung rechtzeitig vorgelegt hat. Dann schuldet der Arbeitgeber für die Dauer des Prozesses Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB. Anderweitiger Verdienst und Sozialleistungen werden nach § 11 KSchG angerechnet, die Sozialversicherungsbeiträge sind nachzuberechnen.

Der regelmäßige Wahlzeitraum vom 01.03.2026 bis zum 31.05.2026 ist zwar vorbei. Gerade in Betrieben ohne Betriebsrat kann aber jederzeit gewählt werden (§ 13 Abs. 2 BetrVG). Jede Kündigung in diesem Umfeld sollte deshalb vor Ausspruch auf Initiatorenschutz, Wartezeit und laufende Anträge nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) IX geprüft werden.

Praxistipps

Vor der Kündigung. Vier Fragen sollten vor jeder Wartezeitkündigung beantwortet sein: Gibt es eine öffentlich beglaubigte Erklärung als Vorfeldinitiator? Läuft die Wartezeit wirklich noch? Liegt ein Bescheid über eine Schwerbehinderung oder eine Gleichstellung vor oder nur ein Antrag? Und um welche Wahl geht es überhaupt, Betriebsrat oder Personalrat?

Bei der Dokumentation. Zugang der Kündigung und Zugang jeder Erklärung des Beschäftigten gehören taggenau in die Akte. Im DWD-Fall kam der Gleichstellungsbescheid zwei Tage nach der Kündigung. Zwei Tage früher, und der Kläger hätte bei Ausspruch der Kündigung bereits als gleichgestellt gegolten. Im Münchner Fall vergingen fast sieben Monate, bis der Kläger sich auf den Schutz berief. Nach Ansicht des LAG hätte er dafür drei Wochen Zeit gehabt. Festhalten sollte man auch, wann ein Beschäftigter erstmals eine Betriebsratsinitiative erwähnt. Ein auffällig früher Notartermin kann später für den Einwand der Treuwidrigkeit entscheidend sein.

Öffentliche Arbeitgeber sollten zudem genau hinsehen, wer eigentlich Arbeitgeber ist und in wessen Namen gekündigt wird. Im DWD-Fall half der Bundesrepublik erst die Auslegung, dass die Kündigung auf dem Briefpapier des DWD als ihre eigene zu verstehen war. Umgekehrt durfte der Kläger die Parteibezeichnung in seiner Klage gegen den DWD nachträglich auf die Bundesrepublik „berichtigen“ und wahrte so die Klagefrist.

Fortbildungskosten:  Ein Wort zu viel in der Klausel – und 27.600 Euro sind weg

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 06.10.2026 – 9 AZR 133/25

Ein Klinikträger finanziert einem Notfallsanitäter ein dreijähriges Studium zum Physician Assistant, Kostenpunkt knapp 39.000 Euro. Wenige Monate nach dem Abschluss kündigt der Mitarbeiter – aus Ärger über seine Eingruppierung. Die Rückzahlungsklausel greift, sollte man meinen. Tut sie nicht. Das BAG bestätigt im Ergebnis das LAG Hamm: Wer die Rückzahlung an jede Beendigung „auf Wunsch des Mitarbeiters“ knüpft, hat gar keine Klausel und bleibt auf den Kosten sitzen.

Worum geht es?

Rückzahlungsklauseln für Fortbildungskosten gehören zu den Dauerbrennern beim Neunten Senat. Die Grundregel ist seit Jahren dieselbe: Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer nach einer von ihm finanzierten Fortbildung binden und bei vorzeitigem Ausscheiden die Kosten anteilig zurückverlangen – aber nur, wenn die Klausel den Grund des Ausscheidens sauber differenziert. Wer gehen muss, weil der Arbeitgeber ohne Verschulden des Arbeitnehmers kündigt, weil der Arbeitgeber ihn durch eigenes Fehlverhalten zur Eigenkündigung veranlasst oder weil er die Arbeit unverschuldet nicht mehr leisten kann, darf nicht zur Rückzahlung verpflichtet werden. Da solche Klauseln fast immer vorformuliert sind, unterliegen sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) einer gerichtlichen Inhaltskontrolle. Eine Klausel, die auch die genannten Fälle erfasst, ist nach § 307 Abs. 1 BGB insgesamt unwirksam. Die Gerichte kürzen sie auch nicht auf das gerade noch Zulässige zurück (keine „geltungserhaltende Reduktion“), sie fällt vollständig weg (BAG, Urteil vom 01.03.2022 – 9 AZR 260/21; BAG, Urteil vom 21.10.2025 – 9 AZR 266/24).

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der konkrete Fall von der Klausel „eigentlich“ erfasst sein sollte. Maßgeblich ist ihre abstrakte Reichweite. Genau das macht die Rechtsprechung für Arbeitgeber so teuer: Der Arbeitnehmer kündigt aus Gründen, für die jede Klausel eine Rückzahlung vorsähe, und trotzdem bekommt der Arbeitgeber nichts, weil die Klausel in einem ganz anderen, hypothetischen Fall zu weit ginge.

Neu war hier die Frage, ob ein kirchlicher Arbeitgeber die Lücke mit seinen Arbeitsvertragsrichtlinien schließen kann. Kirchliche Einrichtungen schließen in der Regel keine Tarifverträge; an deren Stelle treten Richtlinien, die von paritätisch besetzten Kommissionen beschlossen und im Arbeitsvertrag in Bezug genommen werden. Die AVR-Caritas enthalten in § 10a eine eigene Rückzahlungsregelung, die deshalb nicht der vollen AGB-Kontrolle unterliegt.

Der Sachverhalt

Der Beklagte schloss das Studium am 31.08.2023 erfolgreich ab, die Weiterbildung lief laut Vereinbarung bis zum 30.09.2023. Danach ging es ums Geld. Im September und Oktober schrieb er Überlastungsanzeigen, am 03.11. setzte er der Klägerin eine Frist für einen Vorschlag zur Eingruppierung und verlangte eine Ausgleichszahlung ab dem Abschluss. Den angebotenen Änderungsvertrag lehnte er ab. Am 16.11.2023 kündigte er zum 31.12., nach drei von 36 Bindungsmonaten. Die Klägerin setzte 31.772,16 Euro an: Studiengebühren, Einschreibe- und Prüfungsgebühren sowie 12.862,16 Euro für die Praxisvergütung. Bei Letzterer hatte sie allerdings die Sozialversicherungsabgaben mitgerechnet. Davon verlangte sie 33/36, also 29.124,48 Euro. Das Arbeitsgericht Arnsberg sprach ihr 17.334,19 Euro für die Gebühren zu und wies die Klage wegen der Praxisvergütung ab (Urteil vom 12.12.2024 – 2 Ca 437/24). Beide Seiten gingen in Berufung. Die Klägerin verlangte für die Praxisvergütung nur noch 10.288,40 Euro, diesmal ohne Sozialversicherungsbeiträge. Das LAG Hamm wies die Klage insgesamt ab und ließ die Revision zu (Urteil vom 13.06.2025 – 1 SLa 21/25).

Die Entscheidung

Das BAG hat die Revision der Klägerin zurückgewiesen. Der Klinikträger bleibt damit auf den gesamten Fortbildungskosten sitzen. Die Entscheidungsgründe sind noch nicht veröffentlicht, die Begründung des LAG Hamm lässt aber erkennen, worauf es ankam.

Das LAG Hamm hatte zwei Dinge klargestellt. Erstens: Der Begriff „Wunsch“ „hat für sich gesehen keinen rechtlichen Gehalt“. Ein Arbeitsverhältnis endet in der Regel durch Kündigung, und eine Kündigung ist kein Wunsch, sondern eine Willenserklärung. Gemeint sein kann also nur die Eigenkündigung, und zwar jede, gleich aus welchem Grund. Eine Unterscheidung nach dem Grund wollte die Klägerin mit dem Wort erkennbar nicht treffen. Damit erfasst die Klausel auch Fälle, in denen der Arbeitnehmer für sein Ausscheiden nichts kann. Das benachteiligt ihn unangemessen. Die Klausel entfällt deshalb nach § 306 Abs. 1 BGB ersatzlos, der Rest der Weiterbildungsvereinbarung bleibt bestehen. Die Klägerin musste das Studium also finanzieren, darf aber nichts zurückfordern. Auch eine ergänzende Vertragsauslegung rettet die Klausel nicht, und Vertrauensschutz gibt es ebenfalls nicht.

Ebenso hilft § 10a AVR-Caritas nicht weiter, obwohl die AVR für das Arbeitsverhältnis galten. Bemerkenswert ist das schon deshalb, weil dort genau dasselbe Wort „Wunsch“ steht. Die Weiterbildungsvereinbarung wich aber so deutlich von den AVR ab, dass die Parteien ein eigenes, in sich geschlossenes Rückforderungsregime geschaffen hatten. Es gab eine unbezahlte statt einer bezahlten Freistellung und keine Härtefall- oder Schwangerschaftsregelung. Wer die Richtlinie bewusst beiseitelegt, kann sie nicht als Rettungsanker nachschieben.

Was bedeutet das für die Praxis?

Vorbehaltlich der noch ausstehenden Gründe steht damit fest: Die Formulierung „auf Wunsch des Mitarbeiters“ ist im Zusammenhang mit Rückzahlungsklauseln angreifbar. Und „aus einem von ihm zu vertretenden Grund“ hat das BAG schon im Oktober 2025 als mehrdeutig verworfen (9 AZR 266/24). Wer noch Vereinbarungen mit diesen Bausteinen im Umlauf hat, hat ein juristisches Risiko in Bezug auf die Rückzahlungsklausel. Das gilt für kirchliche Arbeitgeber genauso wie für alle anderen. Die AVR-Rückzahlungsregeln helfen ihnen nur, wenn sie diese auch tatsächlich anwenden, statt sie durch eine eigene Vereinbarung zu ersetzen.

Auch die Höhe der Weiterbildungskosten ist hier nicht die Ausnahme, sondern die Regel bei akademischen Weiterbildungen. Studiengebühren, Prüfungsgebühren, bezahlte Praxisphasen und Freistellungstage summieren sich schnell. Je höher die Summe, desto wichtiger die Klausel und desto weniger verzeiht die AGB-Kontrolle. In der Praxis sollten die Beendigungstatbestände einzeln aufgelistet werden: die Eigenkündigung ohne einen vom Arbeitgeber zu vertretenden Grund, die verhaltensbedingte Arbeitgeberkündigung, der Aufhebungsvertrag auf Veranlassung des Arbeitnehmers und das verschuldete Nichtbestehen. Alles Unverschuldete muss ausdrücklich ausgenommen sein, also Krankheit, dauerhafte Leistungsunfähigkeit und betriebsbedingte Kündigung.

Für die Praxis hat der Fall zwei Lehren:

• Erstens wird die Rückforderung meist über die Schlussabrechnung versucht, indem der Arbeitgeber gegen das letzte Gehalt oder die Urlaubsabgeltung aufrechnet. Ist die Klausel unwirksam, gibt es nichts, womit aufgerechnet werden könnte. Der Arbeitnehmer kann den einbehaltenen Betrag dann samt Verzugszinsen nachfordern. Selbst bei wirksamer Klausel darf nur gegen den pfändbaren Teil des Nettolohns aufgerechnet werden (§ 394 BGB, §§ 850 ff. Zivilprozessordnung (ZPO)).
• Zweitens hatte die Klägerin in ihre Forderung zunächst die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung eingerechnet, obwohl die Klausel diese ausdrücklich ausnahm. Wer Fortbildungskosten zurückfordert, muss den Betrag aus den tatsächlich abgerechneten Positionen aufbauen, also aus Gebühren, Reisekosten und dem Entgelt für Freistellungstage. Auch die Staffelung ist monatsgenau nachzuweisen. Ein pauschaler Bruttobetrag aus der Buchhaltung ist vor Gericht die zweite Niederlage nach der Klausel.

Praxistipps

Bestand prüfen. Laufende Fortbildungsvereinbarungen sollten jetzt auf den Tisch. „Auf Wunsch“ und „zu vertreten“ sind unwirksam, Pauschalformeln wie „aus Gründen in der Sphäre des Mitarbeiters“ hoch riskant. Die Unwirksamkeit trifft dann alle Fälle, nicht nur die problematischen.

Neu formulieren. Wer neue Klauseln entwirft, sollte die Rückzahlungsfälle einzeln aufzählen und ausdrücklich ausnehmen, was der Arbeitnehmer nicht zu verantworten hat: unverschuldete Leistungsunfähigkeit, betriebsbedingte Kündigung, Kündigung wegen einer Pflichtverletzung des Arbeitgebers. Bindungsdauer und Staffelung müssen zur Dauer und zu den Kosten der Fortbildung passen. Als grobe Orientierung aus der BAG-Rechtsprechung: Bis zu zwei Monate Fortbildung tragen bis zu ein Jahr Bindung, sechs bis zwölf Monate bis zu drei Jahre, mehr als zwei Jahre bis zu fünf Jahre.

Kirchliche Arbeitgeber haben die Wahl: die AVR-Rückzahlungsregel unverändert anwenden oder eine eigene Vereinbarung treffen, die für sich allein der AGB-Kontrolle standhält. Beides zu vermischen, hat die Klägerin hier rund 27.600 Euro gekostet. Und Vorsicht: Auch § 10a AVR-Caritas arbeitet mit dem Begriff „Wunsch“.

Hinweisgeberschutz in der Probezeit: Wer erst nach dem Kündigungsentschluss meldet, meldet zu spät

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 04.12.2025 – 2 AZR 51/25

Ein Außendienstler entdeckt einen Compliance-Verstoß seines Vorgesetzten, meldet ihn – und wird drei Wochen später in der Probezeit gekündigt. Ein Lehrbuchfall für das Hinweisgeberschutzgesetz? Das BAG sagt: Nur, wenn die Kündigung eine Reaktion auf die Meldung war. Hier stand der Kündigungsentschluss schon fest, bevor der Kläger überhaupt gemeldet hatte. Für die Praxis interessant ist der Teil, in dem der Kläger gewonnen hat.

Worum geht es?

Seit Juli 2023 gilt das Hinweisgeberschutzgesetz (HinSchG), und seitdem taucht in Kündigungsschutzprozessen regelmäßig ein neues Argument auf: Die Kündigung sei eine Repressalie wegen einer Meldung. Das Gesetz macht es dem Arbeitnehmer dabei leicht. Erleidet ein Hinweisgeber nach einer Meldung oder Offenlegung eine Benachteiligung im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit und macht er geltend, sie sei die Folge seiner Meldung, wird nach § 36 Abs. 2 HinSchG vermutet, dass es sich um eine Repressalie handelt. Dann muss der Arbeitgeber beweisen, dass die Maßnahme auf hinreichend gerechtfertigten Gründen beruhte oder nicht auf der Meldung.

Diese Beweislastumkehr gilt unabhängig vom Kündigungsschutzgesetz, also auch in der Wartezeit und im Kleinbetrieb, wo der Arbeitgeber sonst keinen Grund braucht. Gerade deshalb ist die Reichweite der Vermutung so umstritten. Zu klären war, ob der Schutz schon greift, wenn der Arbeitnehmer von einem Verstoß weiß, oder erst, wenn er tatsächlich gemeldet hat. Daneben ging es um eine Frage, über die in der Literatur seit 2004 gestritten wird.

Widerspricht der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung aus einem der in § 102 Abs. 3 BetrVG genannten Gründe, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf dessen Verlangen bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses weiterbeschäftigen und bezahlen (§ 102 Abs. 5 BetrVG). Gilt das auch für einen in der Wartezeit Gekündigten?

Der Sachverhalt

Der Kläger war seit dem 01.05.2023 als „Sales Representative OTC“ im Außendienst eines Arzneimittelvertriebs beschäftigt, Monatsentgelt 4.933 Euro brutto. Ende Juni 2023 hatte sein Vorgesetzter mit ihm ein Mitarbeitergespräch geführt. Die Inhalte waren streitig. Bei einer Begleitfahrt am 05.09.2023 sollte ein Apotheker auf dem Tablet des Klägers einwilligen, zu Werbezwecken kontaktiert zu werden. Als die Technik erst nach dem Besuch funktionierte, unterschrieb der Vorgesetzte kurzerhand selbst, aus Sicht des Klägers ein Compliance-Verstoß. Am Abend desselben Tages bat der Vorgesetzte die Personalabteilung per E-Mail, die Kündigung des Klägers in die Wege zu leiten, und zwar im Einvernehmen mit seinem eigenen Vorgesetzten, der kündigungsberechtigt war.

Am 07. und 08.09. wandte sich der Kläger an den Betriebsrat und fragte, wo er den Verstoß melden könne. Man verwies ihn an einen Ansprechpartner, dem er am 08.09. schrieb. Die Compliance-Abteilung lud ihn daraufhin zu einem Gespräch ein. Inzwischen hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zu einer Kündigung „in der Probezeit“ an. Der Betriebsrat widersprach und berief sich dabei auf das Hinweisgeberschutzgesetz und auf § 102 Abs. 3 BetrVG. Am 27.09.2023 kam die Kündigung zum 31.10., verbunden mit einer vorsorglichen Freistellung bis Ende November. Der Kläger verlangte Weiterbeschäftigung und klagte zudem eine Reihe von Zahlungen ein: das anteilige tarifliche 13. Entgelt, einen Einbehalt vom Urlaubsgeld von 200 Euro, den zweiten Teil des tariflichen Inflationsgeldes von 1.500 Euro netto, Quartalsprämien für IV/2023 und I/2024 von je 2.750 Euro und Entgelt für März bis August 2024 von 30.558 Euro. Arbeitsgericht und LAG Hamburg wiesen die Klage nach Beweisaufnahme ab (LAG Hamburg, Urteil vom 30.01.2025 – 3 SLa 19/24).

Die Entscheidung

Das BAG hat die Kündigung für wirksam gehalten. Der erste Leitsatz: „Der Hinweisgeberschutz gemäß § 36 HinSchG greift nicht schon dann ein, wenn der Hinweisgeber geltend macht, die benachteiligende Handlung oder Unterlassung beruhe auf dem Umstand, dass er Kenntnis von einem Verstoß i. S. d. § 2 HinSchG erlangt habe. Erforderlich ist vielmehr ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Meldung bzw. Offenlegung.“

Der Senat verankert das im Gesetzestext: Repressalien sind nach § 3 Abs. 6 HinSchG Handlungen, „die eine Reaktion auf eine Meldung oder eine Offenlegung sind“. Damit ist „klargestellt, dass tatbestandlich die benachteiligende Handlung oder Unterlassung kausal auf der Meldung oder Offenlegung beruhen muss“. Der bloße Verstoß und die Kenntnis des Hinweisgebers hiervon sind „unzureichend“. Die EU-Hinweisgeberrichtlinie sieht das nicht anders, eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) hielt der Senat für entbehrlich. Auch zur Beweislast wird das Urteil konkret. Der Hinweisgeber muss alle Voraussetzungen darlegen und beweisen, den Zusammenhang mit der Meldung aber nur behaupten. Der Arbeitgeber kann die Vermutung dann auf zwei Wegen widerlegen: Entweder wusste er von der Meldung nichts, oder die Maßnahme beruhte auf anderen Gründen, etwa weil sie schon vorher beschlossen war. Genau das gelang hier. Aus der E-Mail vom 05.09. folgerte das LAG, dass die Arbeitgeberin „zu diesem Zeitpunkt und damit vor der Meldung des Klägers … endgültig zur Kündigung entschlossen war“; gemeldet hatte er frühestens am 08.09. Dass Verstoß und E-Mail auf denselben Tag fielen, ändert daran nichts. Der Kläger hatte nicht einmal behauptet, dem Vorgesetzten eine Meldung angekündigt zu haben, und ein bloß innerer Entschluss zur Meldung löst den Schutz nicht aus. Ob eine Kündigung, die einer angekündigten Meldung zuvorkommen soll, eine Repressalie ist, hat der Senat offengelassen.

Der zweite Leitsatz lautet: „Arbeitnehmer in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG oder in einem Kleinbetrieb i. S. d. § 23 Abs. 1 KSchG haben keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Abs. 5 BetrVG.“ Damit entscheidet der Senat einen langen Literaturstreit. Der Betriebsrat kann einer Kündigung nur aus bestimmten Gründen widersprechen, etwa weil der Arbeitnehmer auf einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte. Diese Gründe sind den Kündigungsgründen des KSchG nachgebildet. Eine Wartezeitkündigung braucht aber keinen Kündigungsgrund, der Widerspruch kann ihre Wirksamkeit also gar nicht infrage stellen. Entstanden war der Streit durch eine Gesetzesänderung. § 102 Abs. 5 BetrVG setzt eine Klage „nach dem Kündigungsschutzgesetz“ voraus. Mit dieser Klage konnte man früher nur die fehlende soziale Rechtfertigung rügen. Seit 2004 müssen nach § 4 KSchG nahezu alle Unwirksamkeitsgründe auf diesem Weg geltend gemacht werden, auch bei Wartezeitkündigungen. Dem Wortlaut nach erfasst § 102 Abs. 5 BetrVG seither also auch diese Fälle. Der Senat hält das für ein Redaktionsversehen.

Die Reform sollte Einstellungshemmnisse abbauen und Arbeitgebern in der Wartezeit keine Weiterbeschäftigung für die Dauer des Prozesses aufbürden. Für den Kläger hieß das: kein Entgelt für März bis August 2024. Auch die Freistellung half ihm nicht, denn sie lief nur bis Ende November 2023.

Ganz leer ging der Kläger trotzdem nicht aus. Zwar setzt das 13. Entgelt nach dem einschlägigen Chemie-Tarifvertrag ein Arbeitsverhältnis voraus, das am 31.12. noch ungekündigt ist. Für den zweiten Teil des Inflationsgeldes kommt es entsprechend auf den Dezember 2023 an. Beides fehlte, und auch die Prämie für das erste Quartal 2024 entfiel. Wegen der Prämie für das vierte Quartal 2023 und des Urlaubsgeldeinbehalts hat das BAG das Urteil aber aufgehoben und an das LAG zurückverwiesen. Das LAG hatte beides allein mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses abgelehnt. Das reicht nicht, denn im Oktober 2023 bestand das Arbeitsverhältnis noch. Nun ist zu klären, was die Prämienregelung für ein Ausscheiden im laufenden Quartal vorsieht. Beim Urlaubsgeld ist schon offen, auf welcher Grundlage es gezahlt wurde. Handelt es sich um tarifliches Urlaubsgeld, schließt der Tarifvertrag eine Verrechnung aus, wenn zwischen Auszahlung und Ausscheiden mindestens ein Vierteljahr liegt. Zwischen Mai und Oktober lag deutlich mehr.

Was bedeutet das für die Praxis?

Das HinSchG schützt Meldungen, nicht Wissen. Wer eine Kündigung wegen eines Compliance-Verstoßes fürchtet, muss melden, bevor der Arbeitgeber sich entscheidet, und der Arbeitgeber muss belegen können, wann er sich entschieden hat. In diesem Fall war es eine E-Mail vom Abend des 05.09.. Darin liegt die eigentliche Botschaft für die Praxis: Die Beweislastumkehr des § 36 Abs. 2 HinSchG ist kein Automatismus zugunsten des Arbeitnehmers, zwingt den Arbeitgeber aber, seine Entscheidungswege lückenlos zu dokumentieren. Ein Kündigungsentschluss, der sich nur aus der Erinnerung des Vorgesetzten ergibt, hätte hier kaum gereicht. Offen bleibt der Fall, in dem der Arbeitnehmer eine Meldung ankündigt und der Arbeitgeber ihr mit der Kündigung zuvorkommt. Hier ist Vorsicht geboten.

Für die Praxis liegt die Lehre in den Zahlungsansprüchen. Quartalsprämien, Urlaubsgeld, 13. Gehalt und Inflationsgeld haben jeweils eigene Regeln. Manche verlangen ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu einem Stichtag – dann fällt der Anspruch schon mit Zugang der Kündigung weg, selbst wenn das Arbeitsverhältnis noch läuft. Andere entstehen anteilig für die Zeit, in der das Arbeitsverhältnis bestand.

Wer in der Schlussabrechnung pauschal alles streicht, was nach dem Austritt zur Auszahlung angestanden hätte, riskiert genau die Nachforderung, die jetzt vor dem LAG Hamburg verhandelt wird.

Praxistipps

Entschlüsse festhalten. Ein Kündigungsentschluss sollte mit Datum und Uhrzeit dokumentiert sein, ob per E-Mail an die Personalabteilung, als Gesprächsnotiz oder im Ticketsystem. Steht später der Vorwurf einer Repressalie im Raum, ist genau dieser Zeitpunkt das wichtigste Beweismittel.

Meldungen abfragen. Vor jeder Kündigung lohnt die Rückfrage bei interner Meldestelle, Compliance und Betriebsrat, ob eine Meldung des Beschäftigten vorliegt. Ist das der Fall, kehrt sich die Beweislast um, und die Kündigung braucht eine belegbare, von der Meldung unabhängige Begründung. Zurückhaltung ist auch geboten, wenn eine Meldung nur angekündigt wurde, denn ob dann schon Schutz besteht, ist offen.

Dr. Michaela Felisiak, Councel bei Eversheds Sutherland/ Fachanwältin für Arbeitsrecht